公司上市前给了我8000原始股,没上市成功，公司上市前给了我2200原始股

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【大王律师】

本案系受贿案件。被告人系深圳发改委的处长，利用职务便利认购有求于己的公司的原始股，不是白拿，有实际出资，这是否应定为受贿罪以及相应的受贿数额。

法院认为，按照正常情形，一般人是不可能购买到拟上市公司的原始股。本案认定受贿罪，争议不大。因纵观其整个认购过程，权力的渗透显然是至关重要的因素，故具备了认定受贿罪所必需的权钱交易基础。

本案之所以被中纪委作为典型案例，是因为该案件在受贿数额上，将股票上市后的实际收益而非“当时收受时”的股票价格作为认定依据，突破了以往“受贿数额按照收受财物时的财物价值认定”的通行规则，法院把具有一定不确定性的可期待利益纳入了贿赂犯罪中的财物范围，恰当反映了该类型案件的行受贿双方所勾兑的并不限于股份即时交易价值，主要是着眼于上市后的巨额增值利益。

下面的专题部分，是对原始股受贿案件的学理性解读。

备注：本小号的文章，将有关判决书、文献进行加工而成，包含一定的智力劳动。因系作为读者学习参考的免费素材，故相较期刊文献、著作而言，比较粗糙，可挑剔的地方较多，望包涵。

【案情摘要】

法院的裁判意见：

（一）关于涉嫌受贿罪的认定

1、案涉股票系拟上市的原始股，其发行对象系针对本公司高管及外来符合资格条件的投资机构等特定投资者，并非公开发行，面向社会公众投资者；

2、梁某、朱某让被告人低价购买涉案的医疗公司、科技公司的原始股，主观意图非常明显，系出于行贿目的；

3、被告人作为国家工作人员，利用与上述公司之间存在的管理服务关系而获得认购该原始股的交易机会，显然属于“利用职务便利”；

4、被告人明知原始股的利润空间巨大，且获利的概率大，故利用职务便利非法收受请托人给予的财产利益，其行为构成受贿罪。

（二）关于受贿数额的认定

1、被告人认购的医疗公司原始股，套现获利127万元，扣除股本金5万元，实际获得的122万元应认定为受贿数额；

2、被告人认购的科技公司原始股，案发时仍处于持有状态，未进行市场交易，结合该公司的新三板上市价及股东协议转让的市场价（两者价格均为9.5元/股），与被告人购买该股份时获得的价格预期基本一致，据此，其收受的科技公司原始股的受贿数额以按每股9.5元计算的股票市值扣除其支付的股本金75万元所得出的差额400万元计算。

【专题】

一、未上市原始股贿赂案件的处置类型

以往在处理涉股受贿案件时一般参照《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》和《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，以行为人取得股份时是否足额支付对价来判断罪与非罪，并严格区分受贿数额与孳息的认定。但是，自深圳发改委某处长受贿案被中纪委作为典型案例披露以来，以公职谋私利的受贿新型方式进入了司法界的视野。

该处长购买原始股，并非空手套白狼式，而是真金白银地实际出资购买，看上去交易未体现权与钱的直接交换，交易的意图系指向原始股上市后的巨额增值利益。该案中，法院未考量评估案涉原始股交易的当时价值，而直接以实际收益扣除原出资额来计算受贿数额，且不对孳息部分单列区分。

自该案公布之日起，拟上市原始股受贿案件的处理呈现出两种认定思路：以足额出资为判断标准的传统型处置方式；以实际获益为判断标准的突破型处置方式。

二、传统型处置方式

近年来的法规、案例，都是以有无实际出资判断罪与非罪，强调应以国家工作人员未实际出资作为犯罪认定的前提条件。

该种学说认为，受贿罪的不法本质系权钱交易，受贿故意形成于行受贿双方达成以“钱”易“权”的合意之时；以交易时为节点区分受贿数额及孳息。

传统型方式的优势在于可有效应对未出资型股权受贿案，但弱于应对出资型原始股受贿案。拟上市原始股在交易时并未对外公开发行，尚不存在明确的市场价格，被告人是否支付对价依赖于司法鉴定机构的判断，后者主要采取净资产鉴定法，即以交易时股份对应的公司净资产值来确定股份价值。

但是，以净资产法作为鉴定方式，不适用无形资产比重相对较大的科技类、服务类等企业，数额无法反映公司的真实价值，与股份市场交易价格往往不具有正关联性，可靠性存疑难以保证司法处理的公正及合理性，难以为审理阶段的控辩双方所接受。

至为关键的是，办理该类案件，我们须认识出资型拟上市原始股贿赂案件的问题实质。

行受贿双方交易行为的着眼点是放在具有不确定性的上市增益，看重的是上市后可能获得的动辄十几倍甚至上百倍的收益。若机械地将未足额出资部分列为受贿数额，而将其后获得的巨额可期待利益一律视为孳息，都是对行受贿双方真实意图的视而不见，严重违背了主客观相一致原则，根本未洞悉该类利益输送行为的不法本质。

三、突破型处置方式

法院不要求公诉方提供被告人购买原始股的价款是否与其他人相当的证据以证明未足额出资情形，即，法院不以出资充足与否判断罪与非罪。

在犯罪数额认定上，不再区分犯罪数额和孳息，而仅区分案发时是否已抛售从而分别以实际销售价或发行价计算受贿数额。但此种认定思路将犯罪认定从交易时延伸至实际收益时，亦造成一定的争议。

（一）行为对象的不确定性

就算是拟上市公司，仍然存在无法上市的可能性，期待利益即便具有转化为确定利益的高度盖然性，仍还是一种相对不确定的收益。另外实际获益的数额不完全取决于行受贿双方还受制于市场等因素。

（二）犯罪着手判断的不确定性

传统型方式主张受贿犯罪的不法本质是权钱交易，故认为该罪的保护法益是职务行为的不可收买性，当以权易钱的合意达成时即对法益造成了具体危险，可认定为犯罪着手。

但因为期待利益的不确定性可能导致着手的判断存疑：一是依形式的客观说，在先谋利后收钱的情形中，双方交易时受贿犯罪已然着手，但若其后公司并未成功上市，而原始股又因此严重贬值，此时实际收益或低于出资额或无从确定，受贿人可能构成犯罪未遂；二是依结果说，双方就将来收益达成合意时，因当时难以确定以权所换之“利”能否实际存在，导致对法益是否造成紧迫危险的判断取决于原始股盈利与否，着手的判断亦存在不确定性。

（三）犯罪既遂的标准不明

突破型处置以实际获益为既遂标准，案发时是否已抛售状况会对数额认定会产生显著影响，若未抛售则主要有上市发行价、解禁期满日股票均价、股票抛售价以及案发日股票均价等多种观点。

当前关于反腐败的刑事政策主张“无禁区、零容忍”，因此出资型拟上市原始股受贿类型显然有惩治的必要性，亦确定了受贿财物包括交易时不确定的将来收益。

四、受贿犯罪案件处置思想的变革

（一）受贿犯罪法益观的重新确立

处置贿赂案件，应将关注的重点放在受贿人身上，受贿犯罪的不法本质就在于受贿人违反了不得利用职权谋取私利的禁止性义务，公权力不可私用。故受贿犯罪证成的第一要素应为受贿人实际获益与公职的关联性，第二要素则为可以金钱计算数额的利益，并不区分利益类型，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确“财产性利益”既包括可折算为货币的“物质利益”，也涵盖须支付货币的“其他利益”。

（二）拟上市原始股作为受贿财物的特殊性

拟上市原始股因其具有可期待的上市后巨额增益，故其购买资格具有稀缺性，公职人员认购股份与其公职必然存在密切关联。因此，在具有公职关联性的拟上市原始股交易中，对其不法实质的判断应着眼在其所蕴含的期待利益。

既然突破型处置以实际获益扣除出资额计算受贿数额，但案发前尚未抛售之情形，原则上应以案发日股票交易均价扣除出资额计算受贿数额，若有禁售期未满即案发的情形，应遵循有利于被告人原则在数种标准中选用适当标准计算犯罪数额。

公司上市前给了我8000原始股,没上市成功，公司上市前给了我2200原始股

【基本案情】

2005—2009年，李某利用其担任深圳市发改委项目审批承办人的职务便利，在为某医疗公司提供帮助后，向该公司负责人梁某提出购买公司的原始股。

2009年下半年，梁某同意李某用其妻子名义以每股5元的价格认购1万股原始股。

2011年2月，该医疗公司上市，发行价格为46元/股。

2014年，股票禁售期满后，李某将股票套现获利127万元。

2012—2017年，李某利用其担任深圳市发改委能源处副处长、处长在审批项目等方面的职务便利，为某科技公司提供帮助。

2015年，科技公司负责人朱某告诉李某该公司正在申请上市，愿意拿出该公司50万股原始股让李某认购，认购的价格为1.5元/股。李某随后出资75万元通过他人代持认购了原始股。

2015年11月，科技公司上市发行价9.5元/股（同期股东协议转让价格亦同）。截至案发，股份尚未抛售。

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